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法理学5_法概念的争议

2020-12-10 17:11来源:未知编辑:研精一理
一、 应然法与实然法 (★)
(一)应然法
   即应该是怎么样的法,是根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法,有时被称为“理想法”或“理念法”。
(二)实然法
   即“实际上什么样的法”,是在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法,有时被称为“实际的法”。
   两者不同的判断、评价之间没有可以直接跨越的通道,既不能从应然法的角度来解释、界定实然法,反之,亦不可。
   【知识剖析】
   ①、应然:就是指“应该怎样”,或者说“当下尚未发生、尚未存在,但按照道理应当发生、应当存在的状态”。
   ②、实然:就是指“实际怎样”,或者说“当下已经实际发生、现实存在的状态”。
   ③、法的应然:指法按照道理应当达到、应当实现的状态。这也是指法当下尚未发生、尚未存在而根据其自身特性而应达到某种理想或理念状态。
   ④、法的实然:指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。
 
 
二、自然法和实在法(★★)
(一)自然法
   自然法是超越实在法的正义观。这种观念的起源,可以归结为人类心灵固有的活动。
   【知识剖析】
   其发展过程可以分为理念自然法(古希腊柏拉图)→神学自然法(中世纪阿奎那)→理性自然法(近代启蒙思想家)。
   柏拉图:世界分为“现象世界”和“理念世界”,理念是现象的本质。
   阿奎那:永恒法、自然法、人法、神法。
   理性自然法阶段:人的基本权利是关键。
   自然法理论:“恶法非法”
(二)实在法
   法是人类社会的产物,是有意识创造出来的行为准则,它实际存在并具有实际效力。
   【知识剖析】
   实在法也常常被译为“实证法”。
   ①何为实证?
   实证创始人奥古斯特·孔德从四个方面进行了解释:
   a、与虚幻对立的“真实”;b、与无用相对的“有用”;c、与犹豫对立的“肯定”;d、与模糊相对的“精确”。
   ②、恶法亦法:
   法律与其他行为准则(如道德)之间无必然关系。 
 
三、法概念的争议(★★★)
(一)基本概念:
   1、实在法(实然法)-人类有意识创造出来的行为规则。
   2、自然法(应然法)-理想或理念状态的法,来自于人类的正义观念。
(二)基本立场

 基本立场  法律实证主义  非法律实证主义(自然法学) 
 内  涵  只有实在法是法  实在法与自然法都是法
 主  张  恶法亦法  恶法非法
 研究的问题    法律实际上是什么    法律应当是什么
(三)争议的核心:
法与道德在概念(本质、效力)上是否存在必然联系。
(四)法学流派

   代表人物  学派主张
 自然
 法学派
 格劳秀斯
 洛克
 孟德斯鸠
 卢梭
 自然法理论是否法自身的独立性,认为法必然
 从属于更为高级的行为标准(主要是指道德),
 因此违反这个更高标准的法就不再是法。这个
 学说的基本主张即“恶法非法”。
 实证主义
 法学派
 约翰·奥斯丁
 汉斯·凯尔森
 哈特
 奥古斯特·孔德
 实证主义法学派认为,法是人类社会的产物,
 是有意识创造出来的行为准则。因此,只有
 实在法才是严格意义上的法律,是实际存在的、
 具有实际效力并可以精确分析的法律,也只有
 实在法才是法理学研究的对象。这种意义上的
 法律与其他的行为准则(如道德)之间并没有
 必然的关系,即使实在法与上述准则(道德)
 相违背,也不能成为否定实在法之法律性质的
 理由,人们依然具有服从这种法律的义务。主
 张应该研究法律自己的结构,把道德、意识形
 态等从法律中驱逐出去。这个学说的基本主张
 即“恶法亦法”。
 社会
 法学派
 庞德
 霍姆斯
 卡多佐
 社会法学派认为,法律是一种社会文化现象,
 是为了达到一定的社会目的而实施的社会控
 制和社会手段。社会是法律的基础,法律作
 为社会的一部分,应当放到社会中来进行考
 察。该学派是从社会中现实的法的事实的角
 度来考察法律的存在与运行。社会法学派更
 强调法对社会的作用和影响,他首先承认法
 是社会的产物,社会的发展决定了法的发展,
 但同时强调法对社会能动反作用。认为能够
 在社会生活中产生作用,即实现立法目的和
 对人力社会有积极推进作用的法就是真正的
 法,反之就不是真正的法。
 历史
 法学派
 萨维尼  历史法学派认为,法与语言、风俗和建筑一
 样是“民族精神”的体现,它在民族历史中自
 我生成,起源于人们的习惯。习惯既是人们
 习以为常的生活方式,也是人们在这一社会
 生活中就必须遵守的规范。法律的效力也来
 自习惯,它与习惯的区别只在于民族国家后
 来通过暴力来保障它的实施。因此,萨维尼
 等历史法学家十分强调习惯法的作用,甚至
 认为习惯法是比实在法更为重要的法源。
 规范
 法学派
 凯尔森  规范法学派在法律研究方法上,只从逻辑形式
 上去分析法律,无需作任何政治、道德或正义
 的评判,认为后者不是法学的任务;法律规范
 是一个有等级的结构体系,低一级的法律要服
 从高一级法律,最终都要服从设定的基本规范;
 法律的效力与等级体系是一致的。该学派认为
 国际法应优于国内法,反对国家主权的概念,
 反对公法私法的划分和“三权分立”的学说。
 
 
 四、国法及其外延 (★)
(一)“国法”不仅指国家制定的法,其外延包括:
   1、国家专门机关(立法机关)制定的“法”(制定法或成文法);
   2、法院或法官在判决中创制的规则(判例法);
   3、国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);
   4、其他执行国法职能的法(如教会法)。
(二)国法
   是法理学上的一个核心问题,而其他种种所谓的“法”,都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。