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宪法学1_宪法的概念

2020-12-03 10:59来源:法大考研网编辑:糖加三勺
一、宪法的语称  ( 了解 )(复试论述题和面试可适当提及)
      古代中国:其一是指国家的法律、法令或制度;其二是指效法、法令的公布、法律的实施。
      古希腊:代表一种“主体际关系”的宪法观,即法律关系各主体间的相互关系,如契约制度。
      西方:constitution,指国家的有关政体或政制的根本规则。
      日本:引进constitution概念,既有古汉语中“正当性、根本性”的含义,又有日本人添加的“立宪制度”要素。
 

二、宪法的界定 ( ★ )(可出名词解释)
(一)实质意义的宪法:
      从法律规范的内容来界定,亦称广义的宪法,特性在于规定国家根本的组织。
(二)形式意义的宪法:
      根据形式特征来界定,即宪法的制定和修改程序异于普通法律,并在效力上高于普通法律的成文法典

 


三、宪法的形式特征 ( ★★ )(可出简答题)
(一)宪法的制定和修改程序异于普通法律 
      宪法是国家的根本法,其内容具有重要性和权威性。因此,与普通法律相比,宪法具有庄严性和更强的稳定性,这就决定了宪法的制定和修改程序更为严格。
      1、宪法的制定和修改机关不同于普通法律。
      制定机关也称制宪机关,一般为一个专门机构,如制宪会议、制宪议会、宪法起草委员会、宪法修改委员会(我国)。

   【知识剖析】 
      ①、我国宪法的制定机关是谁?
      ②、宪法的制定机关有什么不同?
      ③、我国宪法的修改机关有什么不同?


      2、宪法的通过和修改程序不同于其他法律。三种情况:
      由立法机关以绝对多数通过;
      全民公决;
      在制定和修宪机关通过后,再由全民公决最后通过。

   【知识剖析】
      
①、为什么说宪法的通过和修改程序不同于其他法律
 

(二)、宪法具有最高法律效力
      1、宪法的效力高于普通法律,普通法律的规定不得同宪法(的规定、原则和精神)相抵触,否则无效。
      2、宪法是一切国家机关、社会团体和公民的根本行为准则。
      一是宪法在效力层级上高于普通法律,解决的是法律冲突问题,以维护国家法律体系的统一。
      二是宪法对于普通法律,是作为终极评价标准而存在的,普通法律违反宪法时可能导致有权机关的违宪审查。

   【知识剖析】
      宪法具有最高的法律效力表现在哪些方面?

      【习题链接】
      1、简述宪法的特征
      2、简述宪法的形式特征

 


四、宪法的实质特征 ( ★★ )(背)(可以作为答论述简答题的工具去回答)

      近代宪法的实质内容,主要分为两部分,一是国家统治机构及其权限划分,二是公民基本权利保障。而就这两部分的相互关系而言,对于公民权利的有效保障有利于国家权力的正当行使,并且限制国家权力的初衷或基本出发点即在于保障公民权利,因而保障公民权利在宪法中居于核心的支配地位。
(一)对基本权利的保障(核心地位)
      “权利保障书”
      “宪法就是一张写着人民权利的纸”。
      对公民权利的保障应当处理好多数主义和弱势主义的关系。
      传统的公民理论从保护多数人的利益出发,认为民主就是多数决定,公民权利就是保证多数人能够享有和少数人相当的权利,关注的中心在于剥夺少数人的特权,实现法律面前人人平等。
      随着民主观念深入人心,现代宪法和人权保障的主流是:保护少数派尤其是易受歧视的弱势群体。(弱势主义的人权保护观)

   【知识剖析】
      1、对基本权利的保障
      

(二)对国家权力的限制
      国家统治机构的组织和划分是宪法内容的重要组成部分,一方面成为授予行使国家权力的根据,另一方面也是对国家权力行使的限制。

      【知识剖析】
      概括:宪法是保障公民权利,限制国家权力
      规范和约束国家权力,国家统治机构及其权限划分。

      【习题链接】
      1、简述宪法的实质特征

 


五、宪法的渊源 ( ★★★★ )(背)(可出名词解释、简答题)
      宪法的渊源即宪法的表现形式,体现了宪法范围的大小,受本国的历史文化传统、法律传统、政治力量对比关系以及政治需要等原因所决定。
      宪法主要有以下渊源:成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约。
(一)成文宪法典 (我国的主要渊源)
      以法典的形式规定国家的基本制度和基本原则等重要内容。绝大多数国家是成文宪法国家。
      宪法修正案是宪法典的组成部分之一。
      优点:宪法的内容明确具体,便于实施,同时一般规定了严格的修改程序,有利于保障宪法的稳定性。
      缺点:修改程序较为严格和复杂,宪法规范适应社会实际变化的能力不是很强。

   【知识剖析】
      ①、宪法典的结构: (2016年司法考试考过)

      ②、成文宪法典是我国宪法的主要渊源
      第五届全国人大第五次会议于1982年12月4日通过了《中华人民共和国宪法》(简称现行宪法、1982年《宪法》)。
      其后,又分别于1988年、1993年、1999年和2004年通过了31条修正案。
      因此,我国现行宪法包括1982年宪法文本及31条修正案。
      ③、注意:英国没有成文宪法典,不成文宪法的国家。


(二)宪法性法律
      是指由普通立法机关依照普通立法程序制定或认可的、以宪法规范为内容的规范性文件。
      宪法性法律包括两种情况:
      1、一种是带有宪法内容的普通法律,如选举法、国家机关组织法
      2、另一种是带有宪法内容而经国家立法机关依法赋予其法律效力或重新进行法律解释的某些政治性文件或国际协议、地区性盟约等
      成文宪法国家、不成文宪法国家都有。
(三)宪法惯例
      是指在长期的政治实践中逐步形成的,涉及有关社会制度和国家制度基本问题的、并由公众普遍承认具有一定约束力的习惯和传统的总和。
      1、各国惯例形成路径:政党斗争;领袖人物言行;中央国家机关的活动
      2、我国:我国修宪多是由中共中央委员会向全国人大常委提出宪法修改建议,再由全国人大常委向全国人大提正式的修正案;全国人大会议期间,全国政协委员集体列席全国人大全体会议。

   【知识剖析】 
      问:我国有哪些宪法惯例?
      问:宪法惯例是指什么?


(四)宪法判例 

      是指行使违宪审查权的普通法院或专门机构在适用宪法审判案件时形成的具有约束力的先例。
      普通法系国家:法院享有宪法解释权,在具体案件中基于对宪法的解释而作出的判决,根据“先例约束原则”对下级法院有约束力,如美国最高院“马伯里诉麦迪逊案”,确立了由普通法院审查国会制定的法律是否合宪的宪法判例。
      法典法系国家:宪法法院或其他专门宪法监督机构的裁决具有法律上的约束力
    我国:没有。但最近建立了案例指导制度,规定最高院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时应当参照。“齐玉苓诉陈晓琪案”几近成为“宪法司法化”开端。

      【知识剖析】
      ①、注意:宪法判例不是宪法案例,这个很容易误导。
      ②、特征:行使违宪审查权的机关(普通法院或专门机构)才可以作出宪法判例。
      ③、宪法判例的主要作用:就是违宪审查
      ④、违宪审查的机关有哪些?
      ⑤、宪法判例并不是我国的宪法渊源,因为我国没有宪法诉讼的机制。
      eg、齐玉苓诉陈晓琪案,我国第一个宪法诉讼,但是最后否定了。


(五)宪法解释 
      通常包括宪法解释机关所作的独立的宪法解释决议和在违宪审查过程中为了判断法律是否合宪而对宪法所作的解释。前者解释决议与宪法具有同等效力,也是宪法的组成部分。后者即表现在宪法判例中,法院在裁判宪法案件时必然伴随解释活动。
      我国:全国人大常委行使宪法解释的职权

   【知识剖析】 
      ①、我国那个机构可以解释宪法?
      ②、为什么全国人大不能解释?全国人大应不应该解释宪法?


(六)国际条约(了解即可)
      是国际法主体之间就某一事项中各自的权利义务所缔结的书面协议。
      一元论:认为宪法和国际法属于同一法律体系,没有效力上的位阶关系,但在寻求法体系的关系上,又有国内法上位说和国际法上位说两种学说。
      二元论(通说):国内法和国际法属于不同的法律体系,遵循不同的理念,其效力上存在位阶关系。解决方式:一是国内法优于国际法;二是国际法与一般国内法效力相同但低于宪法;三是国际法低于宪法但高于一般国内法;四是国际法优于国内法包括宪法。
      中国:国际法优于国内法,保留条款除外。但通常采取通过立法将国际法转化为国内法的方式,没有上升到宪法的高度。不是我国宪法的渊源

   【知识剖析】
      注意:国际条约是宪法的渊源,但不是我国宪法的渊源。
     【习题链接】
      1、名词解释:宪法的渊源、成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例
      网址: 
http://boshuoedu.com/fxzh/xfxmc/18.html



六、宪法的功能 ( ★ )(理解)(司法考试的老题,但未列入考研教材中)
      宪法的功能是指由宪法本质决定的宪法所具有的功效和作用,它与宪法的价值和宪法的作用有密切的联系。从一般意义上来说,宪法的功能主要在于以下几个方面:
(一)确认功能
      1、确认宪法赖以存在的经济基础;
      2、确认国家权力的归属;
      3、确认法制统一的原则;
      4、确认社会共同体的基本价值目标和原则。
(二)保障功能
      宪法对民主制度和人权的发展提供有效的保障
(三)限制功能
      宪法规定限制国家权力行使的原则与程序,确定所有公权力活动的界限。      
(四)协调功能
      宪法能够以合理的机制平衡利益,寻求多数社会成员普遍认可的规则,以此作为社会成员遵循的原则。对少数人利益的保护,宪法也规定了相应的救济制度。

   【知识剖析】

      ①、宪法的确认功能
      ②、宪法的保障功能     
      ③、宪法的限制功能
      ④、宪法的协调功能